Arbeidsovereenkomst
REFERENTIE/GETUIGSCHRIFT
In een radiospotje belt de ene circusdirecteur de andere op om eens te informeren naar een potentieel nieuwe acrobaat. Het inwinnen van informatie is op zich niks nieuws, maar wat zegt nu eigenlijk een referentie of een getuigschrift over een sollicitant?
Een getuigschrift is een verklaring van een werkgever dat de werknemer gedurende een bepaalde periode in dienst is geweest, het aantal gewerkte uren en de functie. Een werkgever is wettelijk verplicht een getuigschrift uit te reiken als de werknemer daar om vraagt. Alleen als de werknemer dat wil, is in een getuigschrift opgenomen hoe het werk werd verricht en waarom en hoe het dienstverband is beëindigd.
Let op. Een getuigschrift is niet bepaald relevant als er alleen algemene gegevens zijn opgenomen. Een referentie kan dan zeker meerwaarde hebben.
Bij een referentie neemt u doorgaans telefonisch contact op met een (voormalig) werkgever om te informeren naar het functioneren van de sollicitant.
Tip. Het is niet de bedoeling dat u achter de rug van de sollicitant contact gaat opnemen met zijn voormalig werkgever. Vraag de sollicitant om minimaal twee relevante referenties en geef aan wanneer u contact op zult nemen.
De meest voor de hand liggende vragen bij een referentie zijn:
- Wat is uw relatie met de sollicitant?
- Hoe lang is er samengewerkt met de sollicitant?
- Wat waren de werkzaamheden van de sollicitant ? Dit moet overeenkomen
met hetgeen is vermeldt op zijn cv. Indien andere en/of lichtere werkzaamheden naar voren komen,
is dat een reden om goed door te vragen. - Hoe voerde hij zijn werkzaamheden uit? Het antwoord hierop kan u
een idee geven over de kennis en kunde van de sollicitant. - Waarom is het dienstverband beëindigd ? Bedenk dat een beëindiging
van het dienstverband vanwege een bedrijfseconomische reden anders overkomt
dan om persoonlijke redenen, laat staan een ontslag op staande voet
Let op. U mag geen vragen stellen van persoonlijke aard zoals bijvoorbeeld over ziekteverzuim of seksuele geaardheid.
Tip. Een getuigschrift is vaak te algemeen opgesteld zodat u er goed aandoet om contact op te nemen met een referentie om een beeld te vormen over de geschiktheid van een sollicitant.
RECHTSVERMOEDEN
Een flex- of parttimecontract kan overgaan in een overeenkomst met een grotere arbeidsduur als er structureel meer gewerkt wordt dan overeengekomen. De werknemer kan dan een beroep doen op het ‘rechtsvermoeden’ dat de arbeidsduur van hem gelijk is aan de gemiddelde arbeidsduur van de afgelopen 3 maanden.
Wat zegt de Wet? Als in een arbeidsovereenkomst niet heel duidelijk is afgesproken wat de omvang van het contract is of er wordt in de praktijk structureel meer gewerkt dan oorspronkelijk is overeengekomen, bepaalt het rechtsvermoeden ‘arbeidsomvang’ dat de arbeidsomvang wordt vastgesteld op het gemiddelde aantal echt gewerkte uren in de drie voorafgaande maanden. Deze aanpassing kan met terugwerkende kracht ingaan.
Let op. De oproepovereenkomst kent doorgaans een arbeidsduur waarvan de omvang niet of niet eenduidig bepaald is. Om een beroep op een rechtsvermoeden te voorkomen, ligt het voor de hand om vooraf zo duidelijk mogelijke afspraken te maken over de aard en omvang van de oproepovereenkomst.
Let op. Een min-maxovereenkomst, waarin zowel een minimumaantal als een maximumaantal uren arbeid is overeengekomen, kan een uitweg bieden. Echter wanneer de werknemer structureel meer werkt dan de overeengekomen maximumuren kan ook hij een beroep doen op het rechtsvermoeden. Hij kan zelfs een beroep doen op het rechtsvermoeden om het minimum aantal uren opgehoogd te krijgen indien hij over een langere periode structureel meer dan het minimum wordt ingezet.
Tip. Het rechtsvermoeden rond de arbeidsduur is weerlegbaar; u kunt tegenbewijs leveren.
Hoe tegenbewijs te leveren?
- Overleg dienstroosters en/of geef aan dat de aangedragen drie maanden niet representatief zijn;
- Neem in de oproepovereenkomst op dat de werknemer te maken zal krijgen met seizoenspieken, waardoor hij tijdelijk meer uren zal worden ingezet dan normaal gesproken;
- Middels een cao-regeling, die aangeeft wat er moet gebeuren wanneer een flexwerker
structureel meer uren werkzaam is dan oorspronkelijk overeengekomen; - De arbeidsomvang van de werknemer kan uitgedrukt worden in een (gemiddeld) aantal uren per jaar.
Als de werknemer dan gedurende drie maanden bovengemiddeld veel uren heeft gewerkt,
maar in de rest van het jaar minder, kunt u het rechtsvermoeden weerleggen door op
de jaarlijkse omvang van de arbeidsduur te wijzen;
Let op. Het verrichten van structureel overwerk kan tot aanpassing van de arbeidsduur op grond van het rechtsvermoeden kan leiden. Het is dan ook van belang om periodiek de extra inzet van de werknemer te evalueren. Om succesvol te kunnen stellen dat van een structurele situatie geen sprake is, zou geregistreerd moeten worden waarom er is overgewerkt.
Bij aanname rechtsvermoeden niet altijd loon betalen! Een aangepaste arbeidsovereenkomst betekent niet zondermeer dat de werknemer ook recht op loon heeft over de aangepaste arbeidsduur:
- De werknemer zal zich naar u toe bereid moeten hebben verklaard de extra uren te (blijven) verrichten
en zich daar ook beschikbaar voor hebben gesteld (anders geldt de hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon’ ); - U kunt voor de eerste 6 maanden van de arbeidsovereenkomst bij arbeidsovereenkomst
(kan ook middels cao) de loondoorbetaling uitsluiten over niet gewerkte uren; - Doe een beroep op de redelijkheid en billijkheid om een loonvordering gematigd te krijgen.
Tip. Maak zo duidelijk mogelijke afspraken in de arbeidsovereenkomst over het aantal te werken uren om ophoging van de arbeidsduur te voorkomen. Administreer het aantal uren van flexwerkers en leg de reden voor extra gewerkte uren goed vast. Indien de werknemer zich niet beschikbaar heeft gesteld over de geclaimde meer uren, hoeft u geen loon te betalen.
PRIVACY
In de huidige tijd waarin social media niet meer is weg te denken, is een foto van een werknemer via een mobiele telefoon snel gemaakt voor uw bedrijfsmagazine, intranet of zelfs uw website of facebooksite. Toch is het goed om eens stil te staan bij wat er bij komt kijken als u gebruik wilt maken van een foto van een werknemer.
Portretrecht. Op het moment dat u een foto wilt maken van een werknemer én deze intern dan wel extern wilt gebruiken, kan deze zich beroepen op zijn portretrecht. Dit betekent dat hij zich tegen het openbaar maken van de foto kan verzetten wanneer hij daarbij een redelijk belang heeft. Of een werknemer een redelijk belang heeft om gebruik van een foto tegen te houden, is afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. Een rechter zal dan ook altijd naar de individuele situatie kijken.
Tip. In beginsel is ook toestemming nodig om een foto van een werknemer op een zogenaamd ‘smoelenboek’ te plaatsen.
Bij het beoordelen van de specifieke omstandigheden van het geval kunt u bijvoorbeeld denken aan vragen als:
- Is er sprake van schending van de privacy?
- Is er sprake van een ongewenste associatie?
- in welke context is de foto gemaakt?
- staat iemand herkenbaar op een foto?
- is het een individuele of groepsfoto?
- is het een zakelijke foto?
- is de werknemer nog in dienst?
Geen toestemming? Het gebruik van een portret van een werknemer, zonder dat hij daarvoor toestemming heeft verleend, kan ongeoorloofd zijn. De werknemer heeft dan de mogelijkheid om naar de rechter te stappen Hij kan de rechter verzoeken u te veroordelen de foto te verwijderen maar ook om u tot een schadevergoeding te veroordelen.
Let op. Een foto van een werknemer wordt als zodanig aangemerkt als een ‘’persoonsgegeven’ en valt dan ook onder de regelgeving van de Wet Bescherming Persoonsgegevens. Een persoonsgegeven is een tot een natuurlijk persoon herleidbaar gegeven.
Een werknemer moet voor twee zaken toestemming gevraagd worden, namelijk om:
1. hem te fotograferen
2. maar ook om de foto’s van hem, intern dan wel extern, te gebruiken.
Toestemming verkrijgen. Om toestemming te verkrijgen, kan in de arbeidsovereenkomst een afspraak worden opgenomen over het mogelijk portretteren van de werknemer en het gebruik daarvan door de organisatie intern (het intranet) dan wel extern (bijvoorbeeld de ontvangstruimte van uw bedrijf, uw website of facebookpagina). Daarnaast is het ook mogelijk dat de werknemer toestemming geeft op het moment dat er foto’s gemaakt gaan worden.
Alternatief? Indien u uw bedrijf ‘zichtbaarder’ wilt maken op bijvoorbeeld uw website kan het ook een optie zijn om gebruik te maken van een professionele fotograaf en figuranten of een modellenbureau. De fotograaf kan dan zorgen voor de toestemming maar als u zelf de foto’s maakt, moet u er voor zorgen dat een toestemmingsformulier wordt ondertekend.
Let op. Als u van een professioneel fotograaf gebruik maakt, moet u met de fotograaf duidelijke afspraken maken over het maken van de portretten, het gebruik daarvan en de daarmee gemoeid gaande kosten. Dit náást de toestemming van degenen die gefotografeerd worden!
Tip. Mogelijke problemen over het portretrecht kunt u voorkomen door in de arbeidsovereenkomst óf in een apart toestemmingsformulier toestemming te verkrijgen van uw werknemer over het maken en het gebruiken van foto’s.
ONTSTAAN ARBEIDSOVEREENKOMST
Met de Wet DBA is er voortaan voor de opdrachtgever en de opdrachtnemer een verplichting om gezamenlijk te beoordelen of er sprake is van al dan niet werken in loondienst. Deze wet heeft al de nodige stof doen opwaaien maar weet u hoe u een arbeidsovereenkomst voorkomt?
Wanneer is er eigenlijk sprake van een arbeidsovereenkomst? Er bestaat een arbeidsovereenkomst als er voldaan wordt aan alle drie, hier onder genoemde, elementen:
1. Is er sprake van een gezagsverhouding van de opdrachtnemer tot de opdrachtgever?
2. Is er voor de opdrachtnemer de verplichting om persoonlijk het werk te verrichten?
3. Wordt er loon betaald?
Let op, Het is niet alleen van belang wat dat er op papier staat, maar hoe partijen in de praktijk feitelijk de overeenkomst uitvoeren. Hierbij wordt gekeken naar het totaalplaatje!
Tip. Gebruik de checklist om te beoordelen of uw opdrachtnemer wel een echte zelfstandige is.
Hoe voorkomt u dat u ongewild wordt geconfronteerd met een arbeidsovereenkomst?
U kunt alleen een arbeidsovereenkomst uitsluiten door er voor te zorgen dat de elementen daarvan ontbreken in de door u gesloten overeenkomst en door er in de praktijk er op toe te zien dat ze daadwerkelijk niet aanwezig zijn.
Hoe kunt u de drie bepalende elementen van een arbeidsovereenkomst uitsluiten?
Uitsluiting gezagsverhouding:
Daarvoor is van belang op te nemen dat de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen en instructies contractueel is uitgesloten. Als u in het geheel geen zeggenschap heeft (de opdrachtnemer is vrij om naar eigen inzicht en zonder toezicht of leiding te werken) over de wijze waarop de opdrachtnemer de arbeid moet verrichten kan geen sprake zijn van een gezagsverhouding. Dit dient verwoordt te zijn in de zin dat de opdrachtnemer gehouden is gevolg te geven aan een tijdig verleende en verantwoorde aanwijzing omtrent het resultaat van de opdracht. Voor het overige zal de opdrachtnemer bij het uitvoeren van de opdracht waar mogelijk rekening houden met redelijke wensen van de opdrachtgever, mits dit naar het oordeel van de opdrachtnemer bevorderlijk is voor een behoorlijke uitvoering van de opdracht.
Let op. Aanwijzingen voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst zijn er op het moment dat u bepaalt wanneer de opdrachtnemer vakantie opneemt (of zelfs opbouwt) of als er bij afwezigheid van de opdrachtnemer geen vervanging is of wanneer er tijdens ziekte wordt doorbetaald.
Uitsluiting persoonlijke arbeid:
Het moet de opdrachtnemer vrij staan zich bij de werkzaamheden te laten vervangen door een ander. Daarbij heeft u niet het recht de vervanger(s) te weigeren, anders dan op grond van objectieve kwalificaties. U formuleert samen voorafgaand aan het aanvaarden van de opdracht, de objectieve kwalificaties waaraan de opdrachtnemer en de eventuele vervanger(s) moet(en) voldoen.
Let op. Objectieve criteria om een vervanger van de opdrachtnemer te weigeren kunnen gelegen zijn in beroepsspecifieke vergunningen en certificaten, registratie in kwaliteits- of beroepsregister, het ontbreken van een Verklaring omtrent gedrag
Uitsluiting betaling loon:
Als het ontbreken van een loonafspraak en het achterwege blijven van loonbetaling (de hoogte is niet relevant) feitelijk komt vast te staan, dan kan geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst
Let op. De belastingdienst beoordeelt of de overeenkomst tot opdracht geen arbeidsovereenkomst is aan de hand van drie elementen. Er moet aan alle drie de elementen voldaan is, wil er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Zorg niet alleen op papier dat de elementen ontbreken maar zeker ook tijdens de feitelijke uitvoering van de overeenkomst.
AANSPRAKELIJKHEID BIJ BEDRIJFSONGEVAL
Niet voor niets luidt het spreekwoord “een ongeluk zit in een klein hoekje”, zo ook op de werkvloer, waarbij de werkgever aansprakelijk is voor de gevolgen van een bedrijfsongeval. Dat er toch ook grenzen zijn aan aansprakelijkheid blijkt uit een praktijkgeval uit het noorden des lands.
De feiten. Cindy, apothekersassistente, legt een stapel patiëntendossiers op een dossierkar als een opgeroepen verpleegkundige in de smalle gang haastig achter haar doorloopt. Door het haastig passeren gaan de dossiers van de kar schuiven en doordat Cindy probeert te voorkomen dat de dossiers op de grond vallen, blesseert ze haar pols. Het komt vast te staan dat Cindy letselschade heeft opgelopen gedurende de uitoefening van haar werkzaamheden.
Aansprakelijkheidstelling. Cindy stelt het ziekenhuis aansprakelijk voor de door haar geleden schade omdat het ziekenhuis haar zorgverplichting zou hebben geschonden. Het ziekenhuis zou er als werkgever voor moeten zorgen dat zij haar werk op de verblijfsafdelingen van het ziekenhuis kon verrichten zonder te worden blootgesteld aan het gevaar om in botsing te komen met een ander personeelslid; het ziekenhuis heeft niet gezorgd voor voldoende werk- en loopruimte ter plaatse op de afdeling; het ziekenhuis heeft nagelaten het personeel te instrueren om in de doorgang voorzichtig te lopen.
Voorwaarden werkgeversaansprakelijkheid. In de Wet (artikel 7: 658 BW) is opgenomen dat een werkgever aansprakelijk is voor de schade die een werknemer lijdt als hij werkzaam is, TENZIJ er sprake is van één van beide uitzonderingen:
1. De werkgever toont aan dat hij aan zijn zorgverplichting voldaan heeft
2. De werkgever toont aan dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.
Let op. De zorgplicht ziet op een aantal elementen:
- Een werkgever is verplicht gebouwen waarin en gereedschappen waarmee wordt gewerkt, goed te onderhouden.
- Hij moet die maatregelen treffen die nodig zijn om een werknemer tegen gevaar te beschermen.
- Werknemers moeten duidelijk worden geïnstrueerd over het gebruik van instrumenten.
- Een werkgever moet oplettend blijven in de zin dat hij er op moet toezien dat veiligheidsmaatregelen worden nagekomen en dat ook na verloop van tijd blijven nemen.
Uitspraak. De Rechtbank Midden-Nederland overwoog op 6 januari 2016 (ECLI:NL:RBMNE:2016:3) ten aanzien van de aansprakelijkheid van het ziekenhuis dat er sprake was van een alledaags botsingsgevaar in een niet gevaarlijke werksituatie. Waar mensen met elkaar verblijven, en zeker waar in een beperkte ruimte wordt samengewerkt, kunnen botsingen voorkomen. Daarvoor hoeft een werkgever niet te waarschuwen. De kans dat zich sowieso een botsing zou voordoen met ernstig letsel tot gevolg was beperkt. Een voorval als dat waarvan Cindy het slachtoffer is geworden, lag bepaald niet in de lijn der reële verwachting. Niet gebleken is dat zich ter plaatse ooit eerder ongelukken of bijna-ongelukken hebben voorgedaan. De rechtbank wijst de aansprakelijkheid van het ziekenhuis dan ook volledig af.
Let op. Normaal gesproken is een werkgever aansprakelijk. Echter, een werkgever hoeft een werknemer geen absolute veiligheid te garanderen maar er wordt wél van hem verwacht dat hij al het mogelijke doet om risico’s zo klein mogelijk te houden. In dit praktijkgeval was er geen sprake van een gevaarlijke situatie noch van gevaarlijk werk maar van ‘alledaags’ botsingsgevaar. Hiertegen kan geen enkele werkgever een werknemer beschermen.
Tip. Zorg voor een actief veiligheidsbeleid en sluit veiligheidsmaatregelen regelmatig kort met uw medewerkers. Verstrek duidelijke werkinstructies zodat u hiermee, in combinatie met de veiligheidsmaatregelen, voldoet aan uw zorgverplichting en daarmee aansprakelijkheid uitsluit.
LOONBESLAG
Met de komende dure maanden weer voor de boeg kan het zomaar gebeuren dat een werknemer in financiële problemen komt en u geconfronteerd wordt met loonbeslag. Weet wat u moet doen als een deurwaarder bij u op de stoep staat.
Hoe wordt beslag gelegd? Als een werknemer niet meer aan zijn financiële verplichtingen kan voldoen, kan loonbeslag gelegd worden. Loonbeslag wordt gelegd door een deurwaarder die daarvoor bij u een zogenaamd exploot uitbrengt. Uw gegevens verkrijgt de deurwaarder via het UWV. Bij een executoriaal beslag (doorgaans ligt er dan een rechterlijke uitspraak onder) geeft de deurwaarder opdracht een deel van het loon (het gedeelte dat ligt boven de beslagvrije voet) aan hem te betalen. U krijgt daarbij van hem een afschrift van het exploot.
Let op. Ook voor schulden van de echtgenoot kan er beslag op het loon van uw werknemer worden gelegd indien deze in gemeenschap van goederen zijn gehuwd.
Tip. Adviseer uw werknemer om voor schuldhulpverlening contact op te nemen met de gemeentelijke kredietbank of de sociale dienst.
Let op. U bent verplicht om uw medewerking te verlenen:
- Binnen vier weken na het loonbeslag moet u een ingevulde verklaring
derdenbeslag terugsturen aan de deurwaarder; - U informeert de deurwaarder over de periodieke loonbetalingen aan de werknemer;
- U moet alles onder u houden wat u aan de werknemer verschuldigd bent en wat onder het beslag valt;
- Bij elke loonbetaling maakt u het bedrag boven de beslagvrije voet over
aan de deurwaarder tot het moment dat de gehele vordering betaald is.
Let op. niet doen. Op het moment dat u, ondanks een loonbeslag, tóch het loon aan de werknemer betaald in plaats van aan de deurwaarder betaalt u niet bevrijdend. U moet dan nogmaals betalen aan de beslaglegger en voor de dubbele betaling moet u maar verhaal zien te halen op uw werknemer.
Wat valt er zoal onder het loonbeslag? In de eerste plaats uiteraard het loon, maar ook vakantietoeslag, ort, overwerk, pensioenpremie, bijdrage personeelsvereniging, afgesloten verzekeringen ten behoeve van de werknemer (b.v. voor het WGA-gat).
Tip. Reële onkostenvergoedingen (b.v. reiskosten) vallen niet onder het loonbeslag.
De beslagvrije voet. De hoogte van de beslagvrije voet is afhankelijk van de situatie van de werknemer en bedraagt 90% van de toepasselijke bijstandsnorm.
Tip. Ga met uw werknemer zo snel mogelijk aan tafel zitten en bespreek het loonbeslag, wat er allemaal onder valt, hoe lang het ongeveer gaat duren en welke gegevens de werknemer aan de deurwaarder moet doorgeven om de beslagvrije voet correct te laten vaststellen.
Benodigde gegevens voor de deurwaarder om de beslagvrije voet correct vast te stellen:
Gegevens die de beslagvrije voet mogelijk verhogen:
1. leeftijd
2. alleenstaand/gehuwd/kinderen
3. hoogte van de huur/hypotheek, huurtoeslag
4. premie zorgverzekering, zorgtoeslag
5. kindgebonden budget
Gegevens die de beslagvrije voet kunnen verlagen:
1. eventueel andere inkomsten van hemzelf
2. inkomen van de partner
Tip. Wijs uw werknemer op www.uwbeslagvrijevoet.nl waarop hij zelf zijn beslagvrije voet kan berekenen. Mocht het bedrag te laag zijn berekend kan uw werknemer contact opnemen met de deurwaarder, die met terugwerkende kracht de beslagvrije voet kan aanpassen. Ga niet eigenhandig de hoogte van de beslagvrije voet aanpassen.
Let op. Als uw werknemer geen informatie verstrekt kan de beslagvrije voet met de helft worden verlaagd.
Tip. Een loonbeslag is niet alleen vervelend voor uw werknemer maar legt ook bij u weer extra administratieve verplichtingen neer waar u niet onderuit kunt. Zorg voor een goede afstemming met de deurwaarder en wijziging niet eigenhandig bedragen.
